(Questions prioritaires de constitutionnalité)
publié le 09 Octobre 2013
Ce mois d’octobre, deux décisions devront être suivies attentivement en matière de gaz de schiste :
La première interrogation concerne la QPC déposée par SCHUEPBACH.
A travers cette question, il s’agit d’abord de savoir si l’article 1 de la Loi Jacob s’appuie sur le principe de précaution ou sur le principe de prévention.
Le premier, le principe de Précaution, inscrit dans la Constitution, peut être invoqué face à un danger potentiel pour la santé humaine ou l’environnement. Il conduit, par exemple, à une interdiction temporaire ou permanente d’un produit susceptible d’être dangereux. Le second, le principe de prévention, est mis en avant quand les risques sont avérés.
Le problème du législateur de 2011 est que l’évaluation des risques demandée par le gouvernement de l’époque, après délivrance de permis qu’il allait ensuite abroger, n’allait pas de manière incontestable dans le sens du risque avéré dans la mesure où toutes les études américaines et canadiennes étaient en cours d’une part et que, d’autre part, ainsi que nous le répétons, on ne peut comparer que ce qui est comparable.
En l’espèce, l’exploitation aux États-Unis est très différente de l’exploitation en Europe pour des raisons géologiques, juridiques et logistiques :
- Une géologie et une démographie très différentes : l’exploitation en France ne pourrait se faire qu’à de grandes profondeurs (2,5 à 4km) quand il est presque affleurant aux États-Unis (1km). Enfin, la densité au Km n’a rien à voir : aux États-Unis, 31h au KM2 tandis qu’en France, la densité est de 112ha/Km2 soit 4 fois plus dense pour un territoire de 9 631 418Km2 aux USA et de 547 030 KM2 pour la France.
- Juridiquement, la propriété du sol étant individuelle aux États-Unis, une société d’exploitation traite avec un particulier peu regardant au final au devenir de sa terre s’il peut s’enrichir à peu de frais, même au détriment de la santé de ses voisins. Par ailleurs, le dispositif américain de protection des sociétés (brevets, activités, etc.) est si lourd que même le secret médical se casse le nez dessus. La protection de l’environnement et de la santé sont d’abord des affaires privées.
En France, c’est l’État l’interlocuteur des exploitants puisqu’il est propriétaire du sous sol et des mines, (le gaz de schiste est considéré comme une mine). C’est donc lui qui accorde sous sa responsabilité les permis d’exploitation. La protection de l’environnement et de la santé sont des affaires publiques.
Logistique très éloignée : les États Unis comme le Canada ont un réseau routier et des infrastructures qui permettent l’exploitation via des camions nécessaires au transport de l’eau, des boues, du gaz. Les industries friandes de gaz peuvent s’agglutiner autour des lieux d’exploitation. Il n’y a rien de tel en France.
La rigueur invoquée par les industriels devraient donc commencer par la comparaison qui est faite des deux côtés de l’Atlantique, y compris dans les dysfonctionnements. Par contre, ce qui est identique, c’est bien la méthode de fracturation pour la même ressource avec les mêmes effets toxicologiques et de production d’effets indésirables sur la santé humaine. Mais bien qu’identifiés, ces risques n’étaient pas l’objet d’études européennes abouties. C’est pourquoi, il aurait fallu utiliser le principe de précaution.
Ainsi, si des travaux avaient été amorcés en Europe, aucun, au moment du vote de la Loi, n’avait abouti. Ce qui exclue l’utilisation du principe de prévention. C’était donc bien celui de précaution qu’il aurait fallu utilisé mais en mettant en place un dispositif permettant de faire aboutir ou réaliser des études sur les procédés mis en place par les industriels.
Cela supposait donc aussi de ne pas confier aux mêmes de réaliser ces études et de lever le secret industriel si pesant dans ce dossier. Une autre alternative aurait été de favoriser l’aboutissement des études toxicologiques menées aux États-Unis ou au Canada ou encore de missionner des laboratoires publics pour réaliser ces évaluations.
Deuxième point d’interrogation :, La loi Jacob revêt, selon Schuepbach, un caractère discriminatoire dans la mesure où elle ne concerne que les huiles et gaz de schiste et non la géothermie – pour laquelle la fracturation est parfois utilisée.
De notre point de vue, Le Conseil Constitutionnel appliquera le principe administratif qui pose que à situation différente, traitement différent. Certes, il est invoqué dans les deux activités l’utilisation de la fracturation hydraulique, mais les conditions d’utilisation ne sont en rien comparable que ce soit sur la profondeur et le rejet de boues ou l’utilisation des eaux. Donc, à moins d’une surprise, la géothermie ne craint rien sauf peut être un encadrement renforcé.
Autre QPC :
La décision que le tribunal administratif de Melun a décidé de transmettre au Conseil d’État, visant la conformité à la Constitution de l’article 9 de l’ancien code minier, dans sa rédaction issue de la loi n° 99-245 du 30 mars 1999. Dans cette attente, il est sursis à statuer sur la requête de la commune de Nonville et de la communauté de communes de Moret Seine-et-Loing, visant la société Zaza Energy (et Hess Oil France), en fait qui aurait racheté le permis). Cette requête vise l’annulation d’une décision préfectorale du 26 octobre 2012, portant sur le rejet d’un recours gracieux demandé par les collectivités contre l’autorisation donnée à Zaza Energy d’effectuer un forage de recherche dit “Berceau 1: BCU-1.”
Les requérants ont considéré que l’article 9 du code minier est contraire aux droits garantis par les articles 3 et 7 de la Charte de l’environnement. Or, l’arrêté du 10 août 2012 (autorisant le forage “de recherche d’hydrocarbures liquides ou gazeux”, huiles et gaz de schiste), dit “permis de Nemours”, est fondé sur ce fameux article 9. “Si l’article 9 du code minier était annulé, la totalité des permis de recherche -abrogés ou non- délivrés jusqu’en 2012 seraient annulés.” Il précise également que le permis délivré est un “permis blanc concernant la recherche d’hydrocarbures” mais vise en fait “la fracturation hydraulique: même si ce n’est pas écrit dans le permis, on y parle de roche, de forage horizontal…
Il s’agit évidemment de fracturation hydraulique, comme l’a d’ailleurs reconnu la Préfecture en avril 2013. Or, la loi Jacob précise qu’un permis de recherche doit être assorti d’un rapport indiquant qu’il n’y a pas de fracturation hydraulique prévue, ce qui n’a pas été fait.”
Deux QPC à suivre de près, au moment où le gouvernement rédige un projet de loi sur la réforme du code minier qu’il devra peut être retoquer.
Maitre Muriel Bodin
Docteur en Droit public
Avocat près de la Cour d'Appel de Paris
Conseil juridique de No Fracking France
Co-Auteur de l’ouvrage “Gaz de schiste, vraie ou fausse opportunité” aux éditions Le Muscadier.
© Muriel Bodin - No Fracking France
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